契　约

关键词解读

契约精神是现代商业文明的主流精神，“契约”一词源于拉丁文，原意为交易，其本质是一种契约自由的理念。所谓契约精神是指存在于商品经济社会，而由此派生的契约关系与内在的原则，是一种自由、平等、守信的精神。

观点碰撞

契约 VS 国情

正是中国支付市场一“支”独大的特殊性，给支付宝违背契约特殊的底气。

契约 VS 理性

以契约办事维权比侵权违约成本更高，这是我国知识产权案件中多数权利人会遇到的尴尬。

契约 VS 民粹

楼盘降价促销，业主怒砸开发商售楼处。深受契约精神熏染的旁观者当然是指责他们无理取闹。

契约 VS 情怀

融绿之争不免有人想在这样一桩生意里谈点感情，可“契约社会中的交易，要用商业的办法解决”。

2016年，戏剧大师莎士比亚离世400周年，契约至上的威尼斯商人依然是现代经济社会不可多得的优秀脚本。契约精神本是促进市场经济良性发展的基石，市场主体信守合同，方能促进市场繁荣，推动市场创新。而现实里的人们却总能找到万千理由撕毁约定，最后呈现出靠实力才能赢得博弈的无奈现实，给法治市场尚待成熟的今天，留下了契约相对与绝对的新思考。

契约为什么重要？

在成熟高效的市场竞争条件下，大量企业有充分的选择，大量的博弈，形成了强大的规则，进而构成了契约精神的基础。因为选择多，不讲信用的一方自然面临讲信用的竞争，这样很多企业竞争，谁有信用就和谁合作，形成业内规矩。一个圈子，谁不讲契约，谁不讲信用，就被踢出去。

“契约精神”成为企业界和社会各界耳熟能详的热门词汇，并非偶然。契约关系构筑起现代市场经济社会最基本的法律关系，成为维系“陌生人社会”的根本，它重筑彼此的信任，降低交易的成本，同时也是法治的精髓。

根据社会契约论，财产权利来源于人们的劳动，只有将“自然占有”转化为“法定占有”，“自然之权”转化为“法定之权”，才能充分保障权利人利益的实现。以洛克、卢梭为代表的启蒙思想家虽然没有直接论述知识产权，但他们的社会契约论思想却深深影响着18世纪的知识产权理论和实践，知识产权契约观念的影子在立法和司法中随处可见。

十八届四中全会《决定》强调，“社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向”，并要求全社会“强化规则意识，倡导契约精神”。

市场经济的实质就是契约经济，就是大力弘扬契约自由的经济形态。弘扬契约自由精神，才能鼓励市场创新，激发市场主体与全社会的活力与动力，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。既要反对商人强买强卖、欺诈误导，也要反对政府越俎代庖，过度、不当地干预市场微观活动。反契约自由精神的合同不仅存在法律瑕疵，而且不道德，更扭曲资源配置、降低宏观效率、损害社会福祉。

契约精神哪去了？

在《大败局》中，财经作家吴晓波曾谈到：草创型的中国企业家群体，相当一部分以“不按常理出牌的人”为榜样。而这映射了以企业家为代表对规则契约的漠视。殊不知，一个不按常理出牌的人，他所获取的超额利润，其实是以伤害大多数按常理出牌的人的利益为前提，是通过以破坏市场秩序为策略乱中取胜。

近年来，在消费领域，存在一种名义上反对霸王条款而实质上是背离契约精神的非理性维权现象。比如，房价下跌，就通过打砸围攻的方式要求退房、补差价；购买了非保本理财产品，亏损后又以误导为名索赔；到饭店吃饭享受了包间服务却不愿交纳包间费等。公众对这些现象存在一些模糊认识。由于对高房价不满，所以人们对那些“房闹”也没有好感，不支持他们的维权。但另一方面，对那些以销售误导为由要求退赔理财产品的，又会不加分析地给予同情和声援。

实际上，如果单方声称“误导”就可以成为违背合同的理由，那么“房闹”们也不缺理由，他们往往说开发商用“不会降价”等承诺误导了他们。对于套餐流量清零问题，有些人以运营商存在垄断为由将之定性为霸王条款，然而，且不说近年来在激烈竞争之下，手机通信费整体下降的基本现实，就算公认竞争充分了，如餐饮行业，不仍然有很多人把其中的“最低消费”、“包间费”归为霸王条款吗？ 

整体契约精神淡漠有文化基因作祟。从历史溯源，不妨先理解 “田忌赛马”的另一种解读：不守规则。“变通”，在中国的文化基因里根深蒂固。而西方文化的精髓在于“契约”。商业契约精神实际很简单，其实就是将双方的权利、责任与义务进行明确划分。说话算数，一旦做出了承诺制定了规则必须要执行。

中国一直是农业社会，农业社会自给自足，商品交易贫乏。直到改革开放商务往来才开始频繁，中国商业一路野蛮成长，但是中国发展市场经济，很多行为并不是体制上的改革，而仅仅是去调整、理顺一种参与市场各个主体间的关系。

市场经济初期建立起的传统发展观认为，效率优先、兼顾公平；或者，在初次分配阶段强调效率，在二次分配阶段强调公平。长期以来，重效率、轻公平的思维定势和一系列制度安排潜移默化地左右着市场经济的改革与发展。

经过多年改革开放，我们虽早具备市场经济的发展蓝图和具体构架，但现实中，市场经济规则还有所欠缺，人们头脑中的市场经济精神也有所不足，契约精神成为重要的方面。发展市场经济，既要反对垄断领域的霸王条款，也要反对在非垄断领域动辄以霸王条款为名背弃约定、干预企业经营；既要支持理性维权的公益诉讼，也要反对故意漠视基本法律规则、以打官司博名气的投机行为。

支付宝赎身，契约该委身国情？

2011年6月14日，阿里巴巴董事局主席兼首席执行官马云在媒体沟通会上回答记者提问。当日下午，针对支付宝所有权变更事件，马云在杭州举行媒体沟通会。 

支付宝事件“一战成名”成为近30年中国契约不足的鲜明写照。偷天换日，把明明属于中外合资企业阿里巴巴集团的核心资产“支付宝”，悄然转入自己控制的私人企业名下。

转让低价而且秘密，此番转让操作始于2009年6月，终于2010年8月。2011年，马云在集团两大股东未同意的情况下，擅自将公司核心资产转入自己名下，且转让价格超低显失公允，严重违反了股东之间的契约，也违反了股东与管理层之间的契约。

支付宝股权之争最胶着的时候，马云方面的态度是“接受补偿是雅虎和软银的惟一出路”，这种强硬的“只要赔偿即可”的违约态度和恒大如出一辙。此前，艾瑞咨询曾做过统计，2010年中国第三方网上支付行业整体交易规模达到10105亿元。其中，支付宝以50.02%的市场份额，占据网上支付市场的半壁江山。

正是中国支付市场一“支”独大的特殊性，给支付宝违背契约特殊的底气。支付宝股权转让之后，雅虎和软银失去一块价值巨大的资产。雅虎因此股价大跌，已在美国遭股东集体诉讼。

转让的直接获益者是马云和另一位阿里巴巴创始人谢世煌共同持股的私人公司（二人持股比例为8∶2）。如果没有协议代理安排，在阿里巴巴集团层面持股的管理层利益也因这桩交易而严重受损。即便事后补偿协议最终达成并得到阿里巴巴集团董事会的同意，仍不能改变一个基本事实：管理层的单方面行动没有遵守股东之间、股东与经理人之间的契约，违反了商业社会的基本原则。

侵权成本低，契约该服从理性？

马克斯·韦伯说，理性的核心是利害之辨以及由此派生的趋利避害的取向。那么一旦协议遇到了变故，一方有了苦衷和委屈，为什么不能机会主义的违反社会契约？这个问题的麻烦之处在于，不像普通合同的有效性可以通过超然的法律来确认，社会契约是自我得证、自我维持。

在支付宝身上，碾碎契约精神的除了有国情的特殊性，唾手可得的巨大利益更无法避讳。在知识产权领域，基于以契约办事维权比侵权违约成本更高的经济“理性”，保护知识产权的高成本和侵害知识产权的高利润，常常是这样的结局：赢了官司，却拿不到多少赔偿，甚至丢了市场，这是我国知识产权案件中多数权利人会遇到的尴尬。

统计显示，我国97%以上的专利、商标侵权和79%以上的著作权侵权案，由于难以证明侵权所造成的损失和侵权人违法所得，不得不采用法定赔偿标准，平均赔偿额分别为8万元、7万元和1.5万元，严重低于企业同等专利授权费、培育商标知名度的广告费或同类作品平均稿酬。

“现在对侵权处罚的金额太低，有时只有10万元人民币，根本没有效果。”2014年7月14日，在国务院总理李克强主持召开的经济形势座谈会上，正与“今日头条”陷入侵权纠纷的搜狐董事局主席张朝阳抱怨道。

降价砸盘，契约被民粹绑架？

这样的房地产新闻已经司空见惯了。杭州几个楼盘降价促销，又有刚买房的业主怒砸开发商售楼处。深受契约精神熏染的旁观者第一反应，当然是指责刚买房的业主们无理取闹。谁拿枪逼着你往外掏钱了？市场有风险，如果你刚买房就上涨50万元，开发商能砸锁毁约不？

他们说的当然是正理。不过，假设花180万元人民币买房的是你自己而不是一个“陌生人”，假设你不是有钱到国民老公的程度，而是靠省吃俭用甚至祖孙三代凑齐首付，几小时后，这价值180万元且还在建造的房子就降价为130万元，上当受骗的感觉，总归是难免。

抽象的契约理论，遇到复杂现实后会有难题。有的开发商确实存在玩语言游戏、货不对板等诸多涉嫌欺诈的行为。这些年聪明些的业主，不直接说反悔，而是指责开发商涉嫌欺诈，理由可以有很多，比如没有配建的幼儿园，玩的到底是不是大案里常见的“罚非其罪”那一套，很有争辩的余地。

不过大家也心知肚明，要是这些业主买了房以后，房价突然涨了30%，这些业主肯定高兴，类似指责开发商欺诈的集体行为基本会销声匿迹，当然涨价了分开发商一些钱的事情断不可能发生，业主也一定会“谨守契约”。

一言不合，契约遇上情怀怎么讲？

2014年5月23日，绿城、融创“联姻”新闻发布会召开，宋卫平以“天下本一家，有德者掌之”力挺孙宏斌接下绿城。7个月后，在同样的城市，以同样的布景，同样的23日，宋卫平的台词变了，在找到中交集团这个新的“接盘者”之时，却说当初与孙宏斌的交易不过是一场“野合”。

从当初绿城中国股权转让协议内容和执行情况来看，两位商界大佬是充满着情怀的。公开新闻显示，这份股权转让协议中甚至连违约条款都没有。而在2014年5月签署这份协议之后，10月底宋卫平公开发表后悔出售的意向，字里行间充满着对绿城精神的不舍，虽然在法律上违约意图非常明显，但双方最终仍于2014年底达成协议，终止了这份股权交易协议的执行，未诉之于法律。

从目前有法律效力的上市公司公告来判断，整个事件除了有融创方与宋卫平签署的有关绿城中国的股权转让协议；还包括融创方与融创绿城平台签署的转让后者子公司相关的权益协议，以及对此匹配的融创绿城平台的股东会决议文件。但未曾料想，正是这个替代交易，让双方不再谈情怀，均在各自上市公司的公告中强硬声明将要诉诸法律。从宋卫平要回归，到孙宏斌一句“你依然是我大哥”，不免有人想在这样一桩生意里谈点感情。宋卫平“反悔”引起了许多批评。任志强的想法或许代表了商界部分人士对此事的态度，“契约社会中的交易，要用商业的办法解决。卖出去的可以买回来，这才是本事……”

契约溯源

西方契约精神溯源

■公元前1762年颁布的《汉谟拉比法典》，其中直接规范契约关系的条款有150条，占53%以上。

■在公元前451-450年，古罗马制定了《十二表法》，将契约视为立约人之间的法律，以契约作为立约人之间债权债务关系的“法锁”，从而确保交易安全与秩序。

■亚里士多德在伦理学中关于正义的论述，蕴含着丰富的契约思想，他提出交换正义的概念。

■16世纪末和17世纪晚期的经院学者，运用亚里士多德与阿奎那的契约思想阐述罗马法制度，形成了完整的契约理论。

■17-18世纪，早期的自然法学者格劳秀斯、普芬道夫、多马、波蒂埃等接受并传播了经院学者的契约理论。

■法国民法典借鉴多马和波蒂埃的理论。洛克、卢梭和康德进一步发展了契约论。

中国契约精神溯源

■契约是涉及财产争讼的重要证据，《周礼》即有“讼则案券以正之”的记载。

■春秋时期，契约关系进一步发展，文献有关契约的记载也渐多。

■秦汉时期的契约制度有了长足的发展，契约调整的领域较西周时期更为广泛，契约关系十分活跃，契约制度也越来越慎密而严谨。

■隋唐时期契约制度的成就，集中地反映在《唐律》之中。

■宋代《名公书判清明集》卷九记载了一个“揩改契书占据不肯还赎”的判例，典主背信弃义，篡改契约文书占据典田不允取赎。

■《大清律例》中有明确的条文，规定了“负欠私债违约不还者”要处以刑罚，明清时期的契约数量巨大，其内容所反映的问题也很多。除一般财产关系、家庭关系外，明代官印契约、契尾上讲到用契税支援辽饷、练饷、剿饷问题。

契约倒逼好的市场经济

30年来中国经济在市场与管制之间摇摆，在初级市场中徘徊。而只有在市场发展得较为充分的条件下，遵守契约才会比有时违反契约更有优势。产权与契约精神的缺乏，是中国市场经济左右脚上的致命伤。

契约自我执行有赖于完善的制度安排。中国悠久的商业传统不幸被计划经济中断,建设市场经济时日尚短,相关制度安排任重而道远。在契约遭到违反时,必须有外部的调停者、仲裁者直至司法强制力来支持。这正显示出政府在法治建设中对于市场经济的基础作用。在文学名著《一千零一夜》里,公平的阿里巴巴把所获财宝的半数分给莫吉娜,以酬谢她帮助自己战胜强盗。我们盼望中国公司的财富故事如同传说中一样美好，前提是全社会对契约精神的崇尚和对诚信原则的恪守,建成“好的市场经济”。这关乎中国商业社会的未来。